专业解读

引言：2022年7月15日，在时隔19个月之后，《政府采购法（修订草案征求意见稿）》再一次向社会公示并征求意见。

相比于2020年12月的第一次修订草案征求意见稿，第二次修订草案征求意见稿呈现出了诸多明显的变化，也对外展现出了《政府采购法》在规范层面进一步取舍的方向以及在制度层面进一步修正的目标。

道可特“政府采购与招标投标”系列，此次将分数期，从多个方面，分析《政府采购法》第二次修订草案征求意见稿的各项变化。

政府采购概念的扩张

对于政府采购，我国现行《政府采购法》第二条给出的定义包括三个方面：

① 主体方面，即采购人系各级国家机关、事业单位和团体组织；
② 资金方面，即采购使用的系财政性资金；
③ 行为方面，即实施的系采购行为；
④ 客体方面，即采购对象是集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程和服务。

2020年的《政府采购法》第一次修订草案，对政府采购的定义在内容上有增有减：

① 在主体层面，增加“实现政府目的，提供公共产品和公共服务的其他采购实体”为采购人（第十七条）；
② 在资金方面，增加“使用其他公共资源”；
③ 在客体方面，明确采购的形式载体为“合同”，并在采购行为中增加“政府与社会资本合作”；
④ 新增目的方面的要素，即政府采购“为了实现政务活动和公共服务的目的”；
⑤ 在采购对象方面，删去了“集中采购目录以内的或者采购限额标准以上”的限制。

2022年的《政府采购法》第二次修订草案，则在延续第一次修订草案的修订方向的基础上，进一步对其中的部分表述进行了调整：

① 是将其他采购实体进一步明确为“为实现公共目的，从事公用事业，运营公共基础设施或者公共服务网络的公益性国有企业”；
② 是将目的方面的要素，修改为“为了自身履职或者提供公共服务的需要”；
③ 则是将资金方面的“使用其他公共资源”修改为“使用其他国有资产”。

从前述内容可见，《政府采购法》的两次修订草案，通过对政府采购定义的修改与完善，实现了政府采购概念的扩张，亦即实现了《政府采购法》适用范围的扩张。

这一扩张值得关注的表现在三个方面：

1. 是显著扩大了采购人的范围，将公益性国有企业纳入。

在目前的法律规范中，尚无公益性国有企业的定义。而在2015年《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》以及国资委、财政部、发改委联合制定的《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》中，提出了“公益性国有企业”这一名词，虽然未对这一名词作出概念界定，但是明确该类国有企业“应当以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标”“必要的产品或服务价格可以由政府控制”，同时倡导“积极引入市场机制，不断提高公共服务效率和能力”。从文义理解层面，公益性国有企业与公益类国有企业当属于同一概念。因此，结合时任国资委领导在“2011中国企业领袖年会”中的发言，可以预见的是，在中央层面包括如石油石化、电网、通信服务等领域的企业，以及在地方层面包括供水、供气、公共交通等方面的企业，都有被财政部认定而成为政府采购中采购人的极大可能性。

2. 是去除了政府采购行为认定中“集中采购目录以内的或者采购限额标准以上”的限制条件。

在现行《政府采购法》框架下，政府采购的对象必须属于集中采购目录以内或者采购价格达到采购限额标准以上，不符合该条件的采购活动，即便满足政府采购定义的其他要素，也不属于政府采购活动而豁免《政府采购法》的监管。这一“抓大放小”的管理模式，在政府采购制度方兴未艾时，能够集中有限力量实现监管成效。但是在《政府采购法》已实施二十年，管理部门的监管能力以及参与主体的实操能力已有显著提升的情况下，该模式“放小”而导致监管受限的弊端也逐渐体现。因此，第一次及第二次修订草案均去除了前述限制条件。尤其第二次修订草案中，集中采购成为了与分散采购的并列概念（第六条），只涉及采购机构选择等程序问题。同时，采购限额标准不再决定采购活动是否属于政府采购活动，而只决定采购项目是否执行《政府采购法》关于采购方式、程序、信息公开和履约验收的相关规定（第四十一条）。同时，还有一个明显的变化是，两次修订草案均明确无论是集中采购目录还是采购限额标准，都统一由国务院确定并发布，彻底改变了当前区分中央预算和地方预算而由国务院和省级人民政府分别发布的制度。

不过，值得关注的是，在第二次修订草案第四十一条中，明确系以一个财政年度内所估算出的采购同一品目或者同一类别的货物、工程和服务的金额，而非单独的一次采购活动的金额，来判断是否达到政府采购限额标准。这一认定标准的变化具有积极意义，可以避免采购人故意拆分采购以规避政府采购方式、程序等规范的强制适用。不过，这里的“估算价值”不易掌控，在采购对象已有预算管理的前提下，笔者建议改为“预算价值”或“根据预算评估得出的价值”更为妥当。

3. 是在“使用财政性资金”之外增加了“使用其他国有资产”的情形。

现行《政府采购法》及其实施条例仅规定了政府采购应当使用财政性资金即纳入预算管理的资金一种情形，在适用中标准简单且便捷，但是客观上也限缩了政府采购的范围，因为国家机关等能够使用的财产或资源远不止财政性资金。

因此，第一次修订草案在“使用财政性资金”之外增加了“使用其他公共资源”的情形。不过，估计考虑到在我国“公共资源”的概念过于宽泛，国有土地、海域、森林、矿产等均属于公共资源范畴，而这些公共资源的出让收益应当全民共享而主要用于公共服务支出，与使用财政资金的性质存在差异，故第二次修订草案将“使用其他公共资源”修改为“使用其他国有资产”。

但应予注意的是，“国有资产”同样是个宽泛的法律概念，实践中对其的理解充满多样性，有的理解认为国有资产包括有形资产（含固定资产、流动资产）、无形资产和其他资产，有的理解则认为国有资产包括国有财产和国有权益等。根据现行《中华人民共和国企业国有资产法》的规定，企业国有资产系指国家对企业各种形式的出资所形成的权益，包括股权及分红、控制权与经营管理权等，而非企业所持有的财产本身。但正常的购买货物、工程或者服务的行为，一般系使用货币或实物等财产，极少使用权益。因此，“使用国有资产”成了一个微妙的概念，也连带引发了诸多疑问：是仅包括使用国有有形资产，还是也包括使用无形资产？若第二次《征求意见稿》中的“国有资产”与《企业国有资产法》中的“国有资产”概念一致的话，是否实际上等于限缩了可用于政府采购的财产范围？以及如果概念一致的话，国有企业（包括公益性国有企业）基于国家对企业出资而形成的控制权使用企业财产时，是否也属于使用国有资产？

同时，还值得关注的是，“使用财政性资金或者其他国有资产”尚不足以涵盖新增加的“政府与社会资本合作项目”。在政府和社会资本合作项目中，部分项目系采取的“使用者付费”模式，此时国家机关并不使用财政性资金或其他财产进行出资，而是通过将某种公共资源或经营资质允许企业使用的方式，实现合作目的，典型如水、电、燃气的特许经营。因此，若政府采购的定义中关于资金方面限定于“使用财政性资金或者其他国有资产”，则前述“使用者付费”模式的政府和社会资本合作项目将无法纳入政府采购的定义和适用范围中。

因此，虽然“公共资源”与“财政资金”在享有所有权的主体及使用目的上存在差异。但是一方面，使用公共资源获得收益后再以该收益采购产品或服务，与直接使用公共资源以获得产品或服务，其效果并无本质上的差别。另一方面，“使用公共资源”恰与“政府与社会资本合同项目”存在较高契合。故笔者认为，可见第二次修订草案中的“使用财政性资金或者其他国有资产”修改为“使用财政性资金以及包括国有财产在内的国有资产或者其他公共资源”。

作者简介

蔡锟
北京市道可特律师事务所高级合伙人

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