专业解读

先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：商业秘密指商业信息，包括技术信息和经营信息。对企业而言，尤其是对于高新技术企业，商业秘密十分重要，但同时，商业秘密也具有被内部员工、合作方、竞争方侵犯的风险。侵犯商业秘密行为具有“刑民交叉”特点，既属于知识产权侵权、不正当竞争的范畴，构成犯罪的也可以启动刑事追诉程序。随着我国对商业秘密保护的加强，侵犯商业秘密罪立案追诉标准降低，商业秘密的刑事保护力度提高。为准确区分和认定侵犯商业秘密民事纠纷和刑事犯罪的界限，进而决定启动民事诉讼或刑事控告程序，有必要对侵犯商业秘密罪构成要件、定罪量刑标准予以介绍。

一、罪名

侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，情节严重的行为。本罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第七节“侵犯知识产权罪”第二百一十九条之中。

近年来，在中美贸易协商和加强知识产权保护的背景下，我国高度重视商业秘密保护，密集修改完善了一系列有关商业秘密保护的法律法规，包括《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释（三）》）、《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密司法解释》）等规定，尤其是2019年《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密条款进行的专门修改，《刑法修正案（十一）》延续了《反不正当竞争法》第九条规定，对侵犯商业秘密罪的法定侵权行为方式进行了修订。

二、罪状

1. 商业秘密

认定是否构成侵犯商业秘密罪，首先需要判断是否属于“商业秘密”。《反不正当竞争法》第九条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”根据本条规定，商业秘密包括权利人、客体、构成要件等内容。

1）权利人

只有权利人才具有保护商业秘密的请求权，并有权针对侵犯商业秘密的犯罪行为提起刑事控告程序。根据《刑法》第二百一十九条规定，权利人是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

2）客体

商业秘密的客体包括技术信息、经营信息等商业信息。根据《商业秘密司法解释》第一条，技术信息包括与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息；经营信息包括与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，其中客户信息是指客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

3）构成要件

根据《反不正当竞争法》第九条规定，商业秘密需要满足秘密性、价值性、保密性三项要求：

① 秘密性。秘密性是商业秘密的核心特征，指商业信息不为公众所知悉。根据《商业秘密司法解释》第三条，权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，即属于“不为公众所知悉”。

② 价值性。价值性是指商业信息具有商业价值，能够为权利人带来经济利益。根据《商业秘密司法解释》第七条，商业信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，可以认定为具有商业价值，包括不具有现实价值但具有潜在商业价值的生产经营活动中形成的阶段性成果。

③ 保密性。保密性是指商业秘密的权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前应当采取了合理保密措施，如果权利人未采取合理保密措施的，则该信息不构成商业秘密。

2. 侵权人

根据《反不正当竞争法》第九条规定，侵权人包括一切经营者以外实施侵犯商业秘密违法行为的自然人、法人和非法人组织。因为企业内部经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员和合作企业更有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，因此司法实务中商业秘密侵权人主要是企业的员工、前员工、供应商、客户、来访者等。

3. 侵犯商业秘密行为

认定成立侵犯商业秘密罪，自当需要存在侵犯商业秘密行为。近年来通过对一系列有关商业秘密保护法律、司法解释的修改，如《反不正当竞争法》《司法解释（三）》《商业秘密司法解释》等规定，侵犯商业秘密犯罪行为认定标准有所完善。

根据《刑法》第二百一十九条，以下情形属于侵犯商业秘密行为：

① 以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
② 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
③ 违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；
④ 明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

根据《商业秘密司法解释》和《司法解释（三）》规定，采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，属于“盗窃”。

侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的属于以“其他不正当手段”获取权利人的商业秘密。侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，属于“使用”商业秘密。当事人根据法律规定或者合同约定所承担的保密义务属于“保密义务”；当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，应当认定侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。

4. 情节严重

《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪构成要件从“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，“造成重大损失”属于“情节严重”的下位概念，因此修改后本罪入罪情形的内涵和外延范围更大，这也是加强商业秘密刑事保护的要求。

至于对“情节严重”的认定，由于《刑法修正案（十一）》施行后还未出台新的司法解释，对“情节严重”可以参照《司法解释（三）》规定的“重大损失”的认定标准进行判断。除此之外，还应当从主观恶性、犯罪后果等方面考虑是否构成“情节严重”。

三、法定刑

1. 法定刑

根据《刑法修正案（十一）》修订后的《刑法》第二百一十九条，侵犯商业秘密罪的法定刑有两档，分别为情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

侵犯商业秘密罪的罚金数额，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节确定。罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定；违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定；违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。

《司法解释（三）》第四条规定的“重大损失”和“造成特别严重后果”可以分别认定为“情节严重”和“情节特别严重”。根据该解释第四条，“重大损失”包括以下情形：

① 给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；
② 直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；
③ 造成商业秘密的权利人其他重大损失的。

“造成特别严重后果”指给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上。

2. 损失数额和违法所得数额的计算方式

由上可见，“重大损失”和“造成特别严重后果”的认定标准主要是损失数额和违法所得数额。商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。根据《司法解释（三）》第五条，损失数额和违法所得数额的计算范围和方式如下：

① 以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
② 以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
③ 违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
④ 明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
⑤ 因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；
⑥ 因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

上述第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，计算方式为：

① 根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；
② 销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；
③ 权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定；

④ 商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

四、抗辩要点

由于商业秘密具有一定专业性，认定是否构成侵犯商业秘密存在一定难度，实践中往往根据专业鉴定机构意见作为是否属于商业秘密的依据。司法实务中，对于侵犯商业秘密的抗辩可以从不满足商业秘密的构成要件、不存在侵犯商业秘密行为等方面入手，笔者主要择取以下三点进行简要介绍。

1. 不具有秘密性

商业秘密的根据特征是具有秘密性，如果有关信息已为公众所知悉，则不属于商业秘密。根据《商业秘密司法解释》第四条规定，以下情形可以认定为“已为公众所知悉”：

① 该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
② 该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
③ 该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
④ 该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
⑤ 所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。

但是将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，应当认定该新信息不为公众所知悉。

2. 未采取保密措施

只有权利人采取了足以防止商业秘密泄露的合理保密措施的，才属于商业秘密，未采取合理保密措施的，商业信息所有人存在过错，则获取、使用商业信息的行为人免责。

根据《商业秘密司法解释》第五条，认定是否采取了相应保密措施，应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素进行判断。如商业秘密权利人未签订保密协议或者未在合同中约定保密义务，未对员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求，未对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理等，则认定权利人未采取合理保密措施。

3. 反向工程

反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。根据《商业秘密司法解释》第十四条规定，通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，不属于侵犯商业秘密行为。但是以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，构成侵犯商业秘密行为。

五、总结

商业秘密关乎企业的竞争力，往往涉及重大利益。从本文论述可见，随着我国对商业秘密保护力度的加大，近年来有关商业秘密的法律法规都予以了修改完善，侵犯商业秘密行为的认定范围扩大，立案追诉标准降低，显示了我国对侵犯商业秘密违法行为的打击力度。而从商业秘密的主要权利人企业而言，重点应当在于事前的商业秘密保护，即通过建立内部商业秘密相关的合规机制，预防、识别和应对侵犯商业秘密行为，即使商业秘密被侵犯的，也能够及时启动内部调查或刑事控告程序，减少、挽回损失，追究侵权人的民事和/或刑事责任。

作者简介

王咏静
北京市道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：商事争议解决、公司法、（先）刑事辩护

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