道可特研究丨政府采购与招投标系列十三：《政府采购法》第二次修订草案征求意见稿解读之“招标的式微以及公开竞争与有限竞争概念的出现”
来源: 道可特律所 时间: 2022-12-14 21:45:12 作者: 蔡锟
引言：2022年7月15日，在时隔19个月之后，《政府采购法（修订草案征求意见稿）》再一次向社会公示并征求意见。
相比于2020年12月的第一次修订草案征求意见稿，第二次修订草案征求意见稿呈现出了诸多明显的变化，也对外展现出了《政府采购法》在规范层面进一步取舍的方向以及在制度层面进一步修正的目标。
道可特“政府采购与招标投标”系列，此次将分数期，从多个方面，分析《政府采购法》第二次修订草案征求意见稿的各项变化。
招标的式微以及公开竞争与有限竞争概念的出现
1. 在《政府采购法》两次修订草案征求意见稿中，公开招标不再成为政府采购应当采用的主要方式，招标采购方式适用情形有了明显的限缩，且采购人采用公开招标以外的其他政府采购方式时无需再进行事前审批。
现行《政府采购法》第二十六第一款规定了政府采购的方式，第二款进一步明确，公开招标应当作为政府采购的主要方式。同时，现行《政府采购法实施条例》第二十三条规定，采购人采用公开招标以外的采购方式前，应当经设区的市级以上人民政府财政部门批准。
而在两次修订稿中，均破除了公开招标采购方式适用上的法定优先性。第一次修订稿在第四十三条第二款，第二次修订稿在第三十五条第一款，均赋予采购人根据项目采购特定，按照法定适用情形合理确定采购方式的权利。
同时，在第二次修订稿中，应当采用招标方式的情形仅限于“通过需求调查或者前期设计咨询，能够确定详细规格和具体要求，无需与供应商协商谈判的采购项目”。
由此可见，（公开）招标在未来的采购方式选择中将必然面临相比于现在逐渐式微的情况，其地位相较于现在几乎一落千丈。
2. 在《政府采购法》两次修订草案征求意见稿中，招标、竞争性谈判、询价、框架协议采购等均属于竞争性采购方式，彼此之间并无优劣之分，只存在适用的情形的差异。
相比于现行《政府采购法》第二十六条第一款规定的六种政府采购方式，第一次修订稿删去了“邀请招标”，但增加了“框架协议采购”（第四十三条第一款），第二次修订稿则又增加了“创新采购”。
相比于前述增删，更为重要的是，两次修订稿均明确提出了“公开竞争”及“有限竞争”的概念，并明确政府采购应当实行公开竞争，只有符合法定情形时方进行有限竞争（第一次修订稿四十四条及第二次修订稿第四十二条）。由此可见，两次修订稿中，招标、竞争性谈判、询价、框架协议采购及创新采购等采购方式都实质都存在着公开竞争与有限竞争两种形态，其中的有限竞争下的招标与现行的邀请招标在性质上近似，而有限竞争下的竞争性谈判、询价、框架协议采购及创新采购则事实上相当于新设立的采购方式。
由此，两次修订稿，使得各采购方式之间不再存在优先与否的关系，而仅存在法定适用情形上的差别。
但有一点应于注意的是，第二次修订稿将“竞标供应商数量过多”列为了可进行有限竞争的法定情形，同时规定此种情况下，可以资格预审的方式筛选供应商（第四十三条）。不过，何为“数量过多”？是否有具体的判断标准？判断时点是资格预审前还是资格预审后？这些问题在两次修订稿中并未能予以细化，有待后续实施条例或具体规章的进一步明确。
3. 在《政府采购法》两次修订草案征求意见稿中，竞争性谈判吸收了竞争性磋商采购方式，有隐隐成为政府采购主要采购方式的态势。
现行《政府采购法》第三十条规定了竞争性谈判采购方式可以采用的四种法定情形。
在第一次修改稿中，竞争性谈判的适用情形在规定上尚比较细致，达到了五种（第六十五条）。但是在第二次修订稿中，竞争性谈判的适用情形明显放宽，不再以细致列举的方式列明，而是对适用情形进行了抽象的概念界定，其限制条件明显缩小（第五十九条）。
同时，第二次修订稿中甚至进一步明确，技术复杂的大型装备，实验、检测等专用仪器设备，需要供应商提供解决方案的设计咨询、信息化应用系统建设等服务，创新采购以及政府和社会资本合作等项目，应当采用竞争性磋商方式（第三十五条）。
由此可见，基于社会经济的不断发展、新的产业业态的出现以及采购人需要的具体化和精细化，竞争性谈判的采购方式在未来的适用可能明显扩大。
作者简介
蔡锟
北京市道可特律师事务所高级合伙人
业务领域：政府法律顾问、企业行政合规、行政争议解决
手机：13810275386
邮箱：caikun@dtlawyers.com.cn
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