法律微观｜浅谈实际施工人的权利救济途径与救济途径的选择
来源: 道可特济南办公室 时间: 2022-12-28 22:19:24 作者: 刘奥
摘要：近我国建筑市场总体属于发包人市场，承包单位一般需要先垫资进场施工。承包单位往往为了降低垫资风险、控制经营成本、追求利益最大化，在其本身不具备相应资质或没有充足的建设队伍和机器设备的情况下，在承接工程后再通过挂靠方式，擅自分包、转包，将风险转移给实际施工人。近来，房地产行业、建筑行业日益下行，发包人拖欠工程款，导致实际施工人利益无法及时得到实现的情形屡见不鲜。本文主要结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》《民法典》的相关规定及司法判例，浅析实际施工人的权利救济途径与如何选择救济途径。
一、实际施工人的定义
关于实际施工人的定义，最高人民法院并没有在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中予以界定。但目前在司法实践中已基本达成共识，最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中将实际施工人的定义定性为：“实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”
二、实际施工人的权利救济途径
实际施工人作为施工链的最后一环，往往处于最弱势地位，尤其是农民工的权利，常常无法得到保障，也时常引发农民工维权现象。那么实际施工人在工程款无法得到支付时，如何维护自身的权利就尤为重要。根据法律规定与司法实践，本律师总结了以下几种救济途径：
路径一：根据合同相对性，直接向转包人、违法分包人主张工程款
法律依据：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”据此，实际施工人可向合同相对方提起诉讼主张工程款。
路径二：突破合同相对性，跳过转包人、违法分包人，向发包人主张工程款
法律依据：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”据此，实际施工人可向合同相对方提起诉讼主张工程款。
路径三：提起代位权诉讼，向发包人主张工程款
法律依据：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
路径四：要求承包人将对发包人的债权转让至实际施工人
法律依据：
《中华人民共和国民法典》第五百四十五条：“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”
承包人对发包人的工程款债权因不属于不得转让的债权，因此，实际施工人可与承包人协商，要求承包人将对发包人的债权转让给自己，由自己向发包人主张工程款。
三、实际施工人如何选择最优的救济途径
实际施工人如何选择救济途径维护自身权利，就要分析各种途径的难易与利弊，再结合自身情况进行选择。根据司法案例与本团队实践经验，本律师总结各途径的利弊如下：
路径一：根据合同相对性，向转包人、违法分包人主张工程款
利：
1.举证责任相对较低，无需对自己是实际施工人承担举证责任。
弊：
1.法律没有规定挂靠情况下的实际施工人可以直接要求被挂靠单位支付工程款，尤其是在被挂靠单位没有收到工程款的情况下；
2.转包人与违法分包人经济实力相比发包人较弱，通常由于资金困难，导致实际施工人的工程款难以得到清偿。
路径二：突破合同相对性，向发包人主张工程款
利：
1.发包人经济实力强，相对转包人与违法分包人更有能力清偿工程款；
2.对承包人的配合度要求不高。
弊：
1.根据最高人民法院民一庭的观点，挂靠下的实际施工人不能直接向发包人主张工程款；
2.实际施工人需要对自己是实际施工人承担举证责任，且实际施工人的举证责任较为严格；
3.不能向发包人主张优先受偿权。
路径三：提起代位权诉讼，向发包人主张工程款
利：
1.发包人经济实力强，相对转包人与违法分包人更有能力清偿工程款；
2.无需对自己是实际施工人承担举证责任；
3.对承包人的配合度没有要求。
弊：
1.不能向发包人主张优先受偿权。
路径四：要求承包人将对发包人的债权转让至实际施工人
利：
1.无需对自己是实际施工人承担举证责任；
2.实际施工人受让承包人对发包人的债权后，可主张优先受偿权。【见最高人民法院（2021）最高法民终958号、（2019）最高法民终519号、（2007）民一终字第10号公报案例观点】。
弊：
1.需要承包人充分的配合。
结语：
实际施工人是无效施工合同的代名词，法律根据无效施工合同形成的原因不同，区别性赋予了不同类型的实际施工不同的维权路径。
在发生无效建设工程施工合同纠纷时，作为律师及实际施工人应首先认清实际施工人的类别归属，才能在现行法律规定下寻求到适合自身的最佳维权路径。
作者简介
刘奥
北京市道可特（武汉）律师事务所律师
业务领域：金融、房地产与建设工程、民商事争议解决
手机：15927385611
邮箱：891972570@qq.co
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