专业解读

先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：由于毒品的危害巨大，我国对毒品类违法犯罪行为始终处于高压打击态势，坚持“禁种、禁制、禁贩、禁吸”多措并举的工作方针，对走私、贩卖、运输、制造、非法持有、窝藏、转移、隐瞒毒品，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品，引诱、教唆、欺骗、强迫、容留他人吸毒等与毒品相关的行为进行全方位、无死角打击。并且，对毒品犯罪予以从严惩处，走私、贩卖、运输、制造毒品罪是刑法中少数保留死刑的罪名之一。本文是对三种毒品犯罪重点罪名走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪，容留他人吸毒罪定罪量刑规则的介绍。

一、罪名

走私、贩卖、运输、制造毒品罪，是指明知是毒品而故意实施走私、贩卖、运输、制造的行为。

非法持有毒品罪，是指非法持有毒品且数量较大的行为。

容留他人吸毒罪，是指为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。

以上三种罪名均规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中，《刑法》第347条、第348条、第354条分别对三种犯罪的定罪量刑规则做出了基本规定。

二、罪状

1. 走私、贩卖、运输、制造毒品罪

1）明知

本罪的主观心理状态是“明知”，即行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。在司法实践中，如果没有犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，认定是否“明知”往往会采取根据客观事实推定的方式。

根据“两高”和公安部发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条，对毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定，具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

① 执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；
② 以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；
③ 执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；
④ 体内藏匿毒品的；
⑤ 为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；
⑥ 采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；
⑦ 采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式；
⑧ 其他有证据足以证明行为人应当知道的。

2）毒品

根据《刑法》第三百五十七条，本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。麻醉药品和精神药品的种类见《麻醉药品和精神药品品种目录》和《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》。

3）实施走私、贩卖、运输、制造行为

客观上，成立本罪行为人应实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。走私毒品是指非法运输、携带、邮寄毒品进出国边境的行为。贩卖是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。运输毒品是指在国内采用携带、邮寄等方式转移毒品。制造毒品是指使用原材料将制毒物品制作成为毒品。贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。

本罪属于选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。

2. 非法持有毒品罪

1）“明知”

本罪的主观心态和走私、贩卖、运输、制造毒品罪的相同，即行为人知道或应当知道所实施的是非法持有毒品的行为。

2）非法持有

“非法”，即未经有关部门批准而持有毒品，如果行为人合法持有毒品，则不构成犯罪，如依法使用、研究毒品的人持有毒品。“持有”，是指行为人事实上支配毒品，如占有、携带或者以其他方法持有毒品。

3）数量较大

非法持有毒品达到一定数量的才构成犯罪，根据相关刑事法律规定，非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上或者其他毒品数量大的，构成本罪。

3. 容留他人吸毒罪

本罪是指行为人为吸毒者提供场所的行为，不论主动或被动提供、有偿或无偿提供、在住所还是其他宾馆、饭店、酒吧等经营性场所、提供的时间和次数，只要实施了容留他人吸毒的行为，均成立本罪。

三、法定刑

1. 走私、贩卖、运输、制造毒品罪

根据《刑法》第三百四十七条，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。本罪的法定刑幅度共有四档：

① 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；
② 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；
③ 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金；
④ 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
• 走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
• 走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
• 武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
• 以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
• 参与有组织的国际贩毒活动的。

最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》对以上“情节严重”“数量较大”“数量大”的毒品数量标准做出了具体规定。

2. 非法持有毒品罪

根据《刑法》第三百四十八条，非法持有毒品罪的法定刑有三档：非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》对以上“数量大”“数量较大”“情节严重”的毒品数量标准做出了具体规定。

3. 容留他人吸毒罪

根据《刑法》第三百五十四条，容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

4. 毒品数量的认定

根据《刑法》第三百五十七条第二款，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。即对于毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度。

但是由于毒品的样式众多，有许多掺假毒品、成分复杂的新类型毒品，以及毒贩为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的情形，毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度，不能机械适用以上规定，应当进行毒品含量鉴定；对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物出现，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。

对于不同种毒品实施同一犯罪行为的，可以按比例折算成一种毒品予以累加后量刑。如对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类；如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。对于刑法、司法解释等已规定了量刑数量标准的毒品，按照刑法、司法解释等规定适用刑罚；对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品，有条件折算为海洛因的，参照国家食品药品监督管理总局制定的《非法药物折算表》，折算成海洛因的数量后适用刑罚。

四、区分

1. 罪与非罪

对于单纯的吸毒行为并不构成犯罪，但是如果吸毒者容留其他吸毒者在自己的处所吸食、注射毒品的，则属于容留他人吸毒行为，涉嫌构成容留他人吸毒罪；并且，如果吸毒者携带的毒品数量较大的，则涉嫌构成非法持有毒品罪。

2. 此罪与彼罪

对于非法贩卖麻醉药品、精神药品的行为，行为人如果是向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪或非法提供麻醉药品、精神药品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，则应以非法经营罪定罪处罚。

作者简介

王咏静
道可特北京办公室高级合伙人
道可特刑事业务委员会副主任

业务领域：商事争议解决、公司法、（先）刑事辩护

邮箱：wangyongjing@dtlawyers.com.cn