专业解读

2024年7月1日新修订的《公司法》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》（简称《时间规定》）同时施行。最高院根据《立法法》《民法典》等法律规定，就法院审理与公司有关的民事纠纷案件中，涉及公司法时间效力的有关问题作出进一步的规定。

新《公司法》有利溯及与空白溯及的司法实践适用问题（上）
新《公司法》“有利溯及”与“空白溯及”的司法实践适用问题（中）

一、《时间规定》的溯及规则
二、《时间规定》中的“有利溯及”
（一）公司治理问题有利溯及的两个方面
（二）公司资本问题有利溯及的三个方面
三、《时间规定》中的“空白溯及”
（一）“空白溯及”的正当性检测与理解
（二）“空白溯及”列举情形的司法实践
（三）“空白溯及”兜底规定的司法实践

四、公司治理与合规建议

通过对现有有利溯及以及空白溯及的规定及案例的观察，笔者认为，因为《时间规定》中的空白溯及涉及兜底条款，除前文案例中提及的“股东出资加速到期”“股东知情权”“董事辞任”等空白溯及情形，公司、股东、董监高等均需严格、审慎地注意自身的义务及责任，避免承担相应的责任。

（一）对公司：严格参照新《公司法》规定进行体检、整改、提升等

1.公司应当及时开展以整改和管理提升为目标的公司治理工作

新《公司法》已经于2024年7月1日施行，施行后的公司相关行为，均需符合新《公司法》及相关法律法规的规定。

不论是公司本身，还是公司的股东、董监高或是控股股东、实际控制人，均需学习并关注新、旧《公司法》的变化，尤其注意新《公司法》中的新增条款。公司的各运营管理参与者也应学习、熟悉并严格地履行新《公司法》规定的权利、义务、岗位职责等，并及时调整公司章程，拥有公司个性化的公司章程，而不是仅有工商备案登记的模板章程。

但实践中，公司法务需要保障公司日常的经营管理及运转，没有专业研究公司法领域的法务团队；很多中小企业只有1名法务审核公司的合同，甚至没有法务，无法在保障公司正常经营管理需要的同时，再分散精力去进一步深入学习、熟悉新《公司法》。

因此，想要最快结合《公司法》提升公司治理、经营管理水平，最好的方式是委托专业的公司法领域律师，从对公司的情况进行法律体检或其他专项为切入口，进一步识别公司治理和经营管理不足，给出合理化建议，公司参照并进行风险整改，提升经营管理及公司治理能力。

2.良好的内控管理制度有助于防止企业合规风险外溢

公司可以通过设定合理的权限分配、职责分离、审批流程、内部审计等内部控制机制，减少企业风险事件的发生，对企业的重大风险及时进行风险识别、预警；在风险事件发生时，也可以制定应急处置计划，减轻风险对企业和企业家的影响和损失；同时借助内控管理体系的运营情况，及时发现和纠正存在的问题和漏洞，不断优化和改进。

传统粗放式的“公司治理”采取的是行政式、家长式的管理，对公司治理基本上是“一言堂”模式，导致再好的内部控制体系也无法阻止领导层的“破窗效应”。领导带头违规，最终上行下效，企业治理失败，在新《公司法》项下还会进一步导致企业的风险不断地向企业家及企业家的家庭传导。

尤其是在家族企业或者企业中家庭成员较多的情况下，家族成员应当对内保持应有的克制和理性，落实公司的分权制衡，防止家族管理者损害其他家族股东、外部投资人及股权激励股东等各方的利益。在“真功夫股东纠纷”等案例中可以看出，家族成员的利益冲突和内部制衡，往往早于外部资本市场和法律的监督被揭示。因此，企业尤其是家族企业需要运营现代公司的治理机制来缓和各管理人员、家族成员间的利益冲突问题，不能将家族的亲情过度地与公司治理之间产生混同。

因此，企业开展新《公司法》专项法律体检，通过体检发现问题后，也可以不断完善内控体系，提升经营管理能力。

（二）对股东：严格注意自身的权利义务等变化及边界问题

虽然公司是股东发起设立，没有股东则没有公司存在，但新《公司法》推动公司由“股东中心主义”向“董事中心主义”转变，整体来看，股东的权利受到了一定的限制，这意味着股东不能强行干预公司的运营管理，或剥夺法律规定应当由董事负责的职权。这也是笔者团队多次提到的，股东和董事的职权不能重叠，应该“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。

从股东的角色来看，出资是股东最主要的义务。股东需要确保根据《公司法》《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定》等规定，及时调整公司章程，并根据公司章程进行出资，并确保严格遵守公司资本确定、资本维持、资本不变三原则。股东如果过分干预、指示董事等进行公司管理，最终被认定为“事实董事” “影子董事”，最终也会扩大自己的义务和责任。

同时，股东还应当注意：

• 公司与股东之间的资金往来、对外担保、商业机会、关联交易、纵向及横向人格否认等问题；

• 股权转让、增减资等的规则，尤其是未届出资期限也未出资完毕的股权转让的交易规则；

• 股权架构筹划与设计、资本流出等问题，避免公司税务风险；

• 通过股东会组建公司董事（会）、监事（会）、审计委员会、法定代表人等治理问题，招募职业经理人及其考核等问题；

• 同时，股东还应当注意权利的变化，例如双重股东代表诉讼、股东知情权内容（尤其是会计凭证）及对象范围（全资子公司）扩大等方面，合理利用好股东的职权，玩转股东的游戏规则，并知悉相关责任等等。

另外，股东委派的董事行为是否会影响到股东责任的承担问题，具体可以参照笔者团队此前文章：研究丨董事专题18：派驻的董事损害公司利益，委派的股东是否会因此承担连带责任？

董事造成公司受损的情况下可否直接赔偿股东的问题，具体也可以参照笔者团队此前文章：研究丨董事专题05：董事造成公司受损，是否需按“股权比例”赔偿股东？

（三）对董监高：充分履行忠实义务、勤勉义务等

1.遵守法律法规、公司章程、公司内部规章制度

董监高对公司负有忠实义务、勤勉义务，其中根据新《公司法》第180条规定：

• “忠实义务”要求董监高“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益”，避免自身利益与公司利益冲突，不得侵占公司财产、挪用资金、违规披露秘密、擅自谋求商业机会、违规关联交易等，注意主动披露及回避表决规定；

• “勤勉义务”要求董监高“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，以公司利益最大化为前提，依据商业判断规则独立决策，尽到管理者的合理注意，避免成为控股股东、实际控制人的“传声筒” “白手套”等等。

对违反公司章程是否意味着违反忠实义务、勤勉义务的问题，具体可以参照笔者团队此前文章：研究丨董事专题15：董事以生产专题会代替董事会进行决策造成损失的，是否需赔偿公司？

对违反公司内部规章制度是否意味着违反忠实义务、勤勉义务的问题，具体可以参照笔者团队此前文章：研究丨董事专题16：董事签合同未尽调仅违反公司内部规章制度的，是否违反勤勉义务？

因此，董监高必须遵守法律法规、公司章程的规定，重视公司管理制度等内控管理要求。履行职务过程中，应当以公司最佳利益为出发点，不得有疏忽大意或者重大过失，并像处于类似位置的普通的谨慎人那样在类似情况下尽到应尽的注意和责任。

2.董监高不论何种身份，均需进行独立判断和决策

不同的公司董监高人员的来源各有不同，如由股东在股东协议、增资协议等合同中约定后相应地调整公司章程，结合新《公司法》规定，主要来源包括：

• 约定股东可以提名董事、监事的数量，指定董事长、副董事长、监事长的来源范围；

• 约定股东对总经理、财务负责人、财务经理等高级管理人员的提名、推荐；

• 此外，新《公司法》第68条第一款还规定“有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生”；

• 国有独资等国企单位、上市公司等还有外部董事、独立董事等相关人数、履职的规定及要求；

• 另外，就高级管理人员的定义，除新《公司法》第265条第（一）项规定“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书”以外，还可以（且最好）通过公司章程进行明确的范围规定，以避免司法实践中的争议。

但不管董监高是否为股东委派、提名、推荐、任命等，其承担的勤勉义务不会因委派身份、执行股东指示等而降低。以董事为例，如果委派股东和公司或公司的控股股东、实际控制人产生冲突的，委派董事可能会陷入两难境地；如果委派董事在进行决策时，仅听从委派股东的指示，而非为公司利益进行独立决策，可能会导致委派董事违反勤勉义务并赔偿公司产生的损失。因此，即使是股东委派的董事，进行决策时也应当是基于商业判断，而非基于“站队”。

董监高在进行商业决策时，应尽力搜集相关商业信息，结合自身的专业和能力，合理地做出自己同意、反对、弃权等的独立决策，以期实现公司利益最大化。甚至为了避免成为“负有责任”的董监高，还应当及时揭示股东等的违规问题。尤其是独立董事、职工董事等，更应当基于自己的身份、阅历、知识、所代表的利益群体利益等，结合相关信息独立判断后再审慎审批、签字，在董事会上审慎投票。

但也有部分董监高抱有侥幸心理，认为“多做多错，不做则不错”，殊不知董监高在新《公司法》项下有很多积极的作为义务，也会有“怠于作为”或“不作为”而引起的责任，例如针对股东存在抽逃出资等情况董事不作为的责任，具体可以参照笔者团队此前的文章：研究丨董事专题03：董事未协助股东抽逃出资，是否还需承担连带责任？

3.董监高避免事后被追责，还应注意主动报告和实时留痕

从新《公司法》规定来看，第51条、第53条、第163条、第211条、第226条等均对董监高做了“负有责任”的前提限制，因此很多情况下董监高如果要免责，从证据规则的角度则需要举证证明自己不负有责任。例如新《公司法》第125条规定“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”

因此，在董监高的作为与不作为等行为均可能损害公司或债权人的合法权益而导致被诉，最终承担相应的责任的情况下，结合董监高的免责方式，除了审慎、独立的判断、决策和履职以外，还应当：

• 严格遵照公司的决策程序进行表决。切忌越权处理相关工作，特殊情况下也需要事先用通讯工具征得同意后，事后补充相应的书面手续尤其是在需要通过公司规章制度规定的审批流程、董事会或股东会决策流程、党委会前置审批程序等；

• 清晰表达自己的意见并确保有书面记录。正所谓“打官司就是打证据”，不打官司也可避免内审机构、纪检部门等审计、检查的有口难辩，因此养成事事留痕、时时留痕等工作习惯，有利于相应证据的形成、搜集与准备，避免自身的履职责任；

• 当然，董监高也可以要求公司购买相应的董事、高管责任险等方式，转移董监高承担责任的压力，避免董监高个人承担责任后，直接影响夫妻共同财产及子女生活等问题；

• 另外，董监高还应当约束自己和近亲属。避免近亲属，董监高或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董监高有其他关联关系的关联人，在没有提前进行报告并征得豁免等情况下，违规与公司订立合同或者进行交易。

4.董监高应当做好任职回避的保护

董监高应当注意任职回避的情况，避免承担法定的竞业禁止、忠实义务、关联交易、商业机会等情形下带来的责任。

竞业禁止区别于竞业限制，是公司法项下的法定义务。竞业禁止实际上是对董事等主体履行忠实义务的要求以及职业道德的规范，要求其将公司利益置于个人利益之上，不得“身在曹营心在汉”、为实现“中饱私囊”的个人利益而利用公司资源损害公司利益。因此，其目的除了保护公司商业秘密外，还是在维护一种公平的商业竞争秩序，董监高也需要考虑任职回避的问题。此前也有多家大型国企就前述涉及公司集团总部及旗下各公司的董监高等任职保护问题，委托笔者团队提供过专项的服务；

同时，如前文所述，董监高在涉及商业机会、关联交易等情况下，应当履行披露、汇报义务。公司法禁止的是窃取商业机会、违规关联交易等行为，但是如果提前、主动根据公司法、公司章程及公司内部规章制度等规定，进行披露、汇报，获得董事会、股东会的豁免，则不视为违法。

该层面具体也可以参照笔者团队此前的文章：

研究丨董事专题06：无约定的情况下，董事需对全资子公司履行竞业禁止义务吗？
研究丨董事专题12：董事谋取哪些商业机会将会被认定为损害公司利益？

5.避免因其他董监高的行为承担连带责任

虽然在司法实践中，在董监高等损害公司利益的情况下，公司或股东可以选择部分人员作为被告提起诉讼，例如北京市高级人民法院（2019）京民申3873号案件中，债权人以董事怠于履行清算义务要求公司全部董事对公司债务承担连带责任，一审北京市海淀区人民法院支持了债权人的诉请。二审期间债权人与部分董事达成和解协议，放弃针对部分董事的全部诉讼请求，最终二审北京市第一中级人民法院判决中除减少了已经达成和解的该部分董事作为连带赔偿义务人外，未做其他改判；再审北京市高级人民法院驳回了上诉人的再审申请。

但是从诉讼策略上来看，仅起诉部分人员，或因不满足侵权构成要件中的“侵权行为”“因果关系”而无法要求该部分董事承担赔偿责任，或像前文北京市高级人民法院（2019）京民申3873号案件一样，对原告的诉讼请求进行相应的核减。如果将全体董事作为共同被告一并提起诉讼，而且根据《诉讼费用交纳办法》，诉讼费根据起诉的标的额确定，增加被告一般不会导致诉讼费用的增加。

当然，部分董事承担责任后是否可以向其他董事追偿等问题，具体可以参照笔者团队此前的文章：研究丨董事专题19：董事损害公司利益后，是否由全体董事共同承担连带责任？如何起诉？

6. 董监高变更/涤除登记之前应当站好最后一班岗

对于董监高而言，尤其是董事，辞职、辞任不代表责任终止，需依法履职至新董事就任。

本次新《公司法》中明文规定了“董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效”。但是需要注意，如果“董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务”。

即如果在董监高等辞任后，股东会、董事会、公司怠于履行选任新的接替人员的，董监高也应当站好最后一班岗。

当然，公司也应当及时履行登记义务，在担任法定代表人的董事辞任后30日内完成备案登记。新《公司法》第10条中规定，“担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。”

公司怠于履行相关义务的情况下，董监高应当及时通过书面等方式向公司进行函告，积极维权，并保留权利，避免在无法掌握公司经营等情况下导致自身风险无限扩大。具体也可以参照笔者团队此前的文章：研究丨董事专题02：董事辞任后在新董事任职前必须继续履职吗？

涉及法条

《公司法》

第十条  公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。
担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。
法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。

第五十一条  有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

第五十三条  公司成立后，股东不得抽逃出资。
违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

第六十八条  有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

第一百二十五条  董事会会议，应当由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书应当载明授权范围。
董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

第一百六十三条  公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。
为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。
违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

第二百一十一条  公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

第二百二十六条  违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

注：
1.本文中：新《公司法》是指2023年修订并将于2024年7月1日实施的《公司法》，此前的称为旧《公司法》；
2.虽然司法推行“类案同判”的机制，但我国并非是判例法国家，相应的判例并没有约束力。实践中每个案件细节千差万别，需代理律师通过专业分析以提出并实时优化全面应对策略，切不可直接引用文中的观点。

作者简介

申友福
北京办公室 合伙人

业务领域：公司业务、重大商事争议解决、企业合规与风险管理

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矫佚楠
北京办公室 律师

业务领域：重大商事争议解决、企业合规与风险管理

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北京办公室 律师

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