专业解读

建设工程项目的复杂性与个性导致工程鉴定的复杂性，也导致累讼、案件久拖不决、“以鉴代审” 等现象较为普遍。如何明晰建设工程合同纠纷案件的适用条件及问题区分，如何科学、客观、公正、合法地进行工程鉴定，是建设工程纠纷案件的一大难点。

本文从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《解释》）出发，聚焦于如何在案件中明晰适用条件与问题区分，维护好当事人的合法权益。

一、法条理解

《解释》第三十条规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本条原条文规定于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十三条，修订中条文内容无修改。

1.当事人的范围

实务中，绝大多数情况下，发包人委托工程造价咨询机构出具竣工结算报告，发包人与承包人签字后生效。若干一方对报告有异议，可以通过协商或者诉讼、仲裁等途径对异议部分进行处理。除此之外，通过第三方造价咨询机构出具工程价款意见报告来解决工程价款争议的情况也可能发生在承包人与分包人、承包人与转包人等之间。故，本条中的“当事人”应当做扩张解释，包括发包人、承包人、分包人、转包人等，而不能仅限于发包人与承包人。

2.咨询意见的理解

本条条文中的“咨询意见”，属于诉讼外鉴定，不属于《民事诉讼法》中的“鉴定意见”。《民事诉讼法》第六十六条规定“……（七）鉴定意见……”作为民事诉讼证据八种形式之一的“鉴定意见”，其最大的特点是“法定”。第一，程序法定。必须是案件中法官无法通过一般意义上的“自由心证”就能够查明的专业性问题。第二，资格法定。鉴定机构、人员具有法定资格，都是经过一定认证程序产生的法定资格或者是行业协会设立或者行业内公认的权威机构、专家。特别是鉴定领域常说的“四大类”鉴定，相关的资格法定性要求更加严格。第三，选取法定。鉴定机构或者鉴定人员需要通过法定的程序进行筛选。第四，委托法定。不论是当事人申请鉴定还是法院依职权启动鉴定，鉴定机构、人员都只能是接受法院的委托。

本条条文中的“咨询意见”应当属于《民事诉讼法》第六十六条规定“……（二）书证……”适用书证的规范，而且应当适用私文书的规范。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条，“鉴定意见”的证明力取决于对方是否有证据或者理由足以反驳。若无，则该鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，反之，则不能作为认定案件事实的依据。

咨询意见按照不同的标准会有不同的分类。本文中我们仅契合法条中“共同委托”来分类，即按照委托方的数量进行的分类,分为两种：一种是单方委托产生的咨询意见，另一种是双方委托产生的咨询意见。

单方委托产生的咨询意见不具有结算效力，但确不能否认其证明力。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条，单方委托产生的咨询意见具有一定证明力，若对方当事人未提出异议或者认可，法院、仲裁机构可能会依据或者按照咨询意见进行裁决。

在实务中，双方共同委托产生咨询意见按照是否能够作为工程款结算依据大致也分为两种情况：一种是双方约定工程款结算以咨询意见为准而共同委托产生的咨询意见。此种情况，咨询意见显然具有结算效力，但是也并不意味着无条件地适用，对于其中的明显错误或者明显违法之处，自然有调整或者不予认可的权利。另一种是双方没有约定结算以咨询意见为准而共同委托产生的咨询意见。《解释》第三十条中的“咨询意见”即应指此。双方没有约定结算以咨询意见为准而共同委托产生的咨询意见，一方认可咨询意见时，对方承担委托鉴定的义务。

3.诉讼前的理解不应限于字面本意

本条条文中用语是“诉讼前”，是不是意味着一定就仅仅是诉讼前，若诉讼中甚至诉讼后当事人共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见后，一方当事人不认可该咨询意见向法院申请鉴定，法院是否应当准许？可不可以适用本条？

笔者认为，“若诉讼中甚至诉讼后当事人共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见后，一方当事人不认可该咨询意见向法院申请鉴定”，法院应准许，可以适用本条。如前所述，“咨询意见”本质诉讼外鉴定，不因提出时间不同而改变其不属于《民事诉讼法》中“鉴定意见”的性质，也自然不可能阻却鉴定程序的启动。也就是说，“诉讼前”不能仅做字面解释而应当扩张解释，包括诉讼前、诉讼中和诉讼后。

4.不认可不申请鉴定的后果

一般来说，在发包人和承包人未就工程造价达成一致意见时，法院会将申请工程造价鉴定的举证责任分配给主张工程款一方当事人，通常是承包人。但是但承发包双方存在共同委托的造价咨询意见时，申请鉴定的举证责任就落在了不认可咨询意见的一方。不认可该咨询意见的一方当事人负有向法院申请鉴定的义务，若该当事人仅表示不认可咨询意见，但没有向法院提出鉴定申请，则人民法院应认定“咨询意见”为优势证据，可以用于确定工程造价。

5.但书部分

《解释》第三十条但书部分指的的是：“但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。但书的规定可能会涉及“禁止反言”与“自认”这两个基本的诉讼制度。此处将不展开叙述。

二、裁判观点

1.《解释》第二十九条排除《解释》第三十条的适用

案例：(2022)甘0802民初2505号

根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该意见约束的除外。第二十九条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。根据这两条，被告在诉讼中单方面委托第三方对工程造价的鉴定，该证据不符合法律规定，本院不予认定。

2.《解释》第三十条赋予当事人不认可咨询意见的前提是：咨询机构对于异议能够作出合理的解释或者有充分证据证明咨询意见不真实、不客观

案例：(2022)苏09民终2387号

对于圣晨公司对审计意见提出的异议，建湖县投资审计中心的审计意见均作出了合理的解释，圣晨公司并无充分证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，故对于圣晨公司要求对工程价款进行司法鉴定的请求，本院不予支持。

3．对于鉴定机构依照法定程序进行鉴定后出具的鉴定意见，当事人均未以书面方式提出异议。该鉴定意见合法有据，当事人应当据此自觉履行义务。

案例：(2021)闽0524民初6557号

对于是否应当经过审计后再支付工程价款的问题。根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。具体到本案，案涉工程处于停工状态、尚未竣工验收、尚未结算、实际工程量及工程价款存在较大争议。虽然，《建设工程施工合同》约定“本项目工程结算须经审计部门审计”，但是，未明确约定具体的“审计部门”。鹭港公司起诉催告后，当事人选择了申请具有相应资质的鉴定机构对实际工程量的工程价款进行鉴定，系对其民事权利的自行处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，也有利于节约诉讼成本、有效解决双方的纷争，故本院依法予以准许，并据此依法委托了鉴定。对于鉴定机构依照法定程序进行鉴定后出具的鉴定意见，当事人均未以书面方式提出异议。该鉴定意见合法有据，当事人应当据此自觉履行义务。

4．在案涉工程竣工结算审核材料和《工程竣工结算审核报告》上签字、盖章，该行为应视为对《工程竣工结算审核报告》没有异议。此情况应当属于《解释》第二十九条规定的情形，则排除依据《解释》第三十条鉴定申请。

案例：(2022)云05民终636号

上诉人北水公司作为施工单位和其他当事方（包括向万全）均在案涉工程竣工结算审核材料和《工程竣工结算审核报告》上签字、盖章，该行为应视为对《工程竣工结算审核报告》没有异议，且根据《建设工程施工分包合同》专用合同条款第14.3.1条约定，工程竣工验收合格后，完成竣工结算审核是必须的步骤，因此云南皓仁工程造价有限公司针对案涉工程于2020年9月10日出具的《工程竣工结算审核报告》应该作为本案双方当事人结算的依据；上诉人北水公司将案涉工程交由不具备施工资质的被上诉人向万全实际施工，现案涉工程已竣工验收投入使用，并已完成竣工结算审核，根据《建设工程施工分包合同》专用合同条款第14.3.1条约定“剩余3%缺陷责任期满后一次性支付。”，现本案案涉工程的缺陷责任期已届满，上诉人北水公司应支付剩余全部工程款；对此，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款明确规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”第八百零七条明确规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

案例：(2022)辽03民终609号

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案纠纷发生在民法典施行之前，应当适用当时的法律、司法解释规定，根据当时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日起施行）第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，本案中，双方当事人在诉讼之前已经就案涉工程进行了结算，鞍山永发工程造价咨询事务所有限责任公司出具了《工程造价审核报告书》，审定金额为2,351,577.70元，上诉人与被上诉均在《工程造价审核定案表》及《工程决算书》上加盖公章予以确认，故双方当事人已就案涉工程进行了决算，该《工程造价审核报告书》对其双方均已发生约束力，一审法院对该《工程造价审核报告书》予以采信并无不当。上诉人该节主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

案例：(2021)内29民初39号

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。在基本建设工程结算审核定案表中，左下方注：该工程项目已经完工并交付使用后签字确认，无签署意见视为认可。被告并未签署意见且加盖公章予以确认，并在2019年1月30日前一直在向被告支付工程款，加盖公章的行为及付款行为可以认定为明确表示受该咨询意见的约束。因此，原告依据《结算审核报告》要求被告支付剩余工程款有事实及法律依据，本院予以支持。对于被告的辩称及要求鉴定的意见，本院不予认可。

参考文献

①《中华人民共和国民法典》；
②《中华人民共和国民事诉讼法》；
③《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）；
④《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）；
⑤最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释〔2019〕19号）；
⑥(2022)甘0802民初2505号民事判决书；
⑦(2022)苏09民终2387号民事判决书；
⑧(2021)闽0524民初6557号民事判决书；
⑨(2022)云05民终636号民事判决书；
⑩(2022)辽03民终609号民事判决书；
⑪(2021)内29民初39号民事判决书；
⑫《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》。

作者简介

徐浩
北京办公室 高级合伙人

业务领域：知识产权、争议解决、房地产与建筑工程、慈善机构与社会组织

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王永先
北京办公室 律师

业务领域：知识产权，争议解决，房地产与建筑工程，环境、能源与资源

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