专业解读

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要点摘录：

1.现行招标投标法律体系中已使用“否决投标”替代“废标”，“废标”概念在招标投标法律体系和政府采购法律体系中差别巨大。

2.基于招标投标法律体系中对“废标”概念的界定，招投标监管机关以“废标”为名行“中标无效”之实存在法律适用上的风险。

3.招投标监管机关对招投标活动实施的监管措施或作出的“招标、投标、中标无效”决定应当向被该措施或决定所直接影响的监管对象作出。

要点展开：

在政府采购及招标投标监管实现中，监管机关以《函》、《通知》等方式建议或要求招标人或招标代理机构实施废标或取消中标人资格的情况确有出现。这种监管手段的合法性问题与招标投标法律体系中的“废标”“否决投标”“中标无效”等概念密切相关，值得深入分析。

一、现行招标投标法律体系中已使用“否决投标”替代“废标”，“废标”概念在招标投标法律体系和政府采购法律体系中差别巨大

1.招标投标法律体系中的“废标”在含义上与“否决投标”相同，且正在被“否决投标”表述替代

在我国《招标投标法》及《招标投标法实施条例》中，均无“废标”的概念及表述。

在目前已失效的2003年版《工程建设项目施工招标投标办法》、2005年《工程建设项目货物招标投标办法》以及2001年版《评标委员会和评标方法暂行规定》中，曾较多地使用“废标”一词。但从条文内容看，其中的“废标”系指“投标文件被评标委员会所废弃”，亦即“投标文件无效”或“投标文件被否决”。典型如前述2003年版《工程建设项目施工招标投标办法》第十九条第二款规定，“经资格后审不合格的投标人的投标应作废标处理”。还如该办法第三十七条第四款规定，“投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理”。

在之后的修订中，2013年版《工程建设项目施工招标投标办法》及2013年版《评标委员会和评标方法暂行规定》中已不再使用“废标”概念。而2013年版《工程建设项目货物招标投标办法》虽然尚有保留“废标”一词，但出现的次数显著降低，也仅在第四十一条第二款涉及。

应予注意的是，前述相关办法、规定中，“废标”一次并非凭空消失，而系被《招标投标法》及其实施条例中的“否决投标”表述替代。如2013年版《工程建设项目施工招标投标办法》第十九条第二款变为，“经资格后审不合格的投标人的投标应予否决”。

2.“废标”概念在招标投标法律体系和政府采购法律体系中差别巨大

如前所述，在招标投标法律体系中，“废标”仅指向投标人，其有权作出主体系评标委员会，其含义为投标人的投标无效或被否决。

但是，在传统理解中，“废标”的内涵却并非如此，而是意味着“整个招标投标活动被作废”，将“需要重新开展招标投标活动”。

之所以有这样的理解偏差，很大程度上源于我国招标投标法律体系和政府采购法律体系在“废标”概念上的巨大差异。

我国《政府采购法》第三十六条规定了应予废标的四种情形，并明确“废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人”。同时，该法第三十七条进一步明确，“废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标”。由此可见，在我国政府采购法律体系中，“废标”指向的是整个招标采购活动，其含义即是“整个招标投标活动被作废”，而其有权作出的主体包括采购人及政府采购监管机关。

恰是基于“废标”一词从文字理解上，与“废止招投标活动”更为接近，且我国政府采购法律体系中亦采取了同样理解，因此，在招标投标活动中，对“废标”一词的传统理解与既有法律规定之间发生了巨大偏差。

二、基于招标投标法律体系中对“废标”概念的界定，招投标监管机关以“废标”为名行“中标无效”之实存在法律适用上的风险

1.传统理解上的“废标”在效果上确与当前“招标、投标、中标无效”相近

如前所述，传统理解上的“废标”系指“招标投标活动作废”，其中必然包含了对招标文件、投标过程及中标结果等的否定，故在事实层面产生了“招标、投标、中标无效”的效果。

对此，《招标投标法实施条例》第八十一条之“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”规定，恰可印证。

2.招投标监管机关以“废标”为名行“中标无效”之实确会产生法律适用依据上的巨大争议

虽然在当前的招标投标法律体系中，“废标“一词已几乎不再出现，但是出现的少并不等于不存在。在当前有效的部分规章，如2013年版《工程建设项目货物招标投标办法》中，仍有“废标”表述，且将“废标”定义为评标委员会对投标的否决。

因此，在招标投标法律体系中“废标”仍有特定含义的情况下，招投标监管机关以“废标”为名行“中标无效”之实，确有法律适用错误之嫌。这也正是本文后附典型案件中法院认定招投标监管机关所实施之行为违法的主要理由之一。

3.退一步说，即便将“废标”强行理解为“招标、投标、中标无效”，在使用“废标”一词时也应符合“招标、投标、中标无效”的法定条件

以本文后附典型案件为例，涉案项目已经过招投标程序产生中标人，招投标监管机关以招投标过程中存在违法行为影响中标结果为由认定招标活动无效，实质是对中标结果予以了否定，效果上等同于“中标无效”。

因此，即便不考虑“废标”一词是否存在其他含义，在招投标监管机关意图使该词等同于“中标无效”时，也仅能用于可以宣告“中标无效”的法定情形。

当前，我国《招标投标法》及其实施条例中，“中标无效”的情形包括如下：

明显可见，该案件中，“评标委员会成员应当回避而未回避”并不属于必然导致中标无效的情形，招投标监管机关据此径行认定“废标（中标无效）”，同样缺乏事实和法律依据。

三、招投标监管机关对招投标活动实施的监管措施或作出的“招标、投标、中标无效”决定应当向被该措施或决定所直接影响的监管对象作出

1.招投标监管机关以《通知》、《函件》等方式要求乃至建议招标人、招标代理机构“废标”、“取消中标资格”等的，仍然属于行政行为范畴，无法脱离司法管辖

虽然，我国《行政诉讼法》明确，行政相对人与行政行为之间具有利害关系，其合法权益受到行政行为实质影响的，其方能提起行诉讼而使得相应行政行为受到司法审判。但是，这里的“利害关系”、“实质影响”并不能做极为狭义的理解。尤其是在“实质影响”层面，行政行为即便没有向行政相对人直接作出，也可能构成“实质影响”，其中的重点是“实质”。

在招标投标或政府采购监管中，监管机关所采取的向招标人、招标代理机构发出《通知》或《函件》，由招标人、招标代理机构实际作出“废标”、“取消中标资格”决定的方式，虽然从形式上看，监管机关的行为对象并非中标人，相关《通知》或《函件》中亦多有“建议”表述，且最终决定系由监管机关以外的主体作出，但在司法实践中，因监管机关特殊的身份属性，招标人、招标代理机构对其《通知》或《函件》中的建议或要求并无选择权，故法院会认为这一《通知》或《函件》是监管机关实施监管的手段，且已经对中标人的合法权益产生直接且实质的影响，而将该《通知》或《函件》纳入司法审查范围。

而这，正是本文后附典型案件中法院所秉持的观点。无独有偶，在湖北嘉诚公司起诉鹤峰县人民政府及鹤峰县住建局建设工程招标投标行政监督一案（案号：[2015]鄂恩施中行初字第00005号），恩施土家族苗族自治州中级人民法院也给出了同样的结论。

在该案中，鹤峰县住建局以嘉诚公司在投标活动中有弄虚作假，骗取中标行为为由，向招标人鹤峰县教育局发出《关于建议取消鹤峰县思源实验学校建设项目第一中标人的函》（以下简称《建议函》），建议该局取消嘉诚公司第一中标候选人资格，后鹤峰县教育局采纳鹤峰县住建局的建议，取消该公司的第一中标候选人资格。

在嘉诚公司不服该《建议函》提起诉讼后，鹤峰县住建局答辩称其所作出的《建议函》并非行政行为，不具有行政约束力，不属于法院受理行政诉讼的范围。而鹤峰县教育局亦答辩称其根据该《建议函》所实施的取消嘉诚公司第一中标候选人资格的行为系民事行为。

对此，法院明确指出，鹤峰县教育局作为涉案项目招标人，系参与招标投标活动的当事人，对鹤峰县住建局的行政监督意见依法没有选择权。鹤峰县教育局基于《建议函》取消嘉诚公司第一中标候选人资格的行为系鹤峰县住建局履行行政监督职责的行为，对嘉诚公司的利益已经造成实质影响。因此，嘉诚公司据此提起行政诉讼，属于人民法院行政诉讼受案范围。

2.招投标监管机关以前述《通知》、《函件》等方式通过第三方迂回实施行政监管的，其监管程序存在较大风险

无论是“废标”还是“招标、投标、中标”无效，其都对相应的招标人或投标人产生了明显的负面影响，尤其是“中标无效”，直接否定了中标结果，剥夺了中标人的中标资格，对中标人而言，负面影响更是极大。

我国行政法中基本的“正当程序原则”要求，行政机关在作出对行政相对人不利的行政决定时，应当事先告知其拟作出决定的内容、事实依据和法律依据，同时告知行政相对人所享有的陈述申辩权并听取其陈述申辩意见（若希进一步了解“正当程序原则”，可见本杂志2022年7月刊）。行政行为若未履行“正当程序”，则会因程序违法而被法院判决撤销。

因此，招投标监管机关以前述《通知》、《函件》等方式实现“废标”、“中标无效”等目的的，因其行为方式系绕过行政相对人而通过第三方迂回，故几乎不会向作为行政相对人的中标人履行“正当程序”，不会预先告知中标人其行为的内容、事实依据和法律依据，亦不会给予中标人发表陈述申辩意见的机关，由此，也就带来了其行为程序上的巨大漏洞，一旦进入诉讼，将面临程序违法的巨大风险。

而这也正是本文后附典型案件中法院判决撤销招投标监管机关所作出之《通知》的另一个主要理由。亦是前所提及的湖北嘉诚公司诉鹤峰县住建局一案中，鹤峰县住建局的败诉理由。

典型案例：关注@以通知形式要求代理机构发布废标公告缺乏依据

作者简介

蔡锟
北京办公室 高级合伙人

业务领域：行政争议解决、企业行政合规、政府法律顾问

邮箱：caikun@dtlawyers.com.cn