专业解读

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（“九民纪要”）第5条原则上肯定了对赌协议的效力，但将减资程序作为目标公司履行回购义务的前置要件，这样一种法律构造的规范目的是维持公司资本维持原则，保护目标公司债权人利益，但实践中减资程序异化为剩余股东利用表决优势牵制投资人退出的工具，使得目标公司履行回购义务沦为“空谈”。作为应对之策，实践中出现了由目标公司股东作为回购义务主体，目标公司为负有回购义务的股东提供增信措施的交易安排。此类增信安排的定性、效力以及可履行性存在诸多法律争议，2023年新修订的《公司法》（下称新《公司法》）中新增的禁止财务资助、定向减资、股东压迫情形下的异议股东回购请求权以及违反资本维持原则后公司的救济等规则，为此类增信安排又增加了新的变数。本文将在新《公司法》的背景下，重新审视此类增信安排，以期为投资人顺利退出目标公司提供交易预期。

本文将分为上下两篇展开论述，本篇主要分析上述增信安排的定性和效力问题，下篇主要分析上述增信安排的可履行性以及新《公司法》溯及力问题。

一、目标公司为股东回购提供增信的法律关系定性

明确此类增信措施的定性是后续法律适用的起点，因不同的定性，将导致法律适用上的根本差异，故准确定性是处理此类问题的前提和基础。

（一）依据形式上的交易安排定性为担保、债务加入以及连带责任

新《公司法》实施前，因增信措施在具体措辞上的差异，此类增信措施的法律关系定性大致可以分为三种，具体包括：保证、债务加入以及连带责任。

1. 保证

《增资协议补充协议》约定：“除乙方外的其它各方之间对于对方的义务及因甲方、丙方违约/侵权给乙方造成的损失承担不可撤销的无限连带保证责任，乙方可向其全体或任何一方提出主张、要求履行本协议及支付相应对价，并可向其全体或任何一方主张要求其承担因违约而应付的连带赔偿责任”，据此目标公司应对负有回购义务的股东支付回购款、违约金的义务承担连带保证责任（引自北京市第三中级人民法院（2020）京03民终7314号民事判决书）。

2. 连带责任

《增资补充协议》第4.4 条约定，巨什公司、毕京洲对该协议约定的责任和义务承担连带责任（引自北京市高级人民法院（2020）京民终165号民事判决书）。

就前述约定，北京高院认为既不属于债务加入，亦不属于保证责任，而是构成《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定的当事人约定的连带责任。

北京高院关于不构成债务加入的理由是：第一，《增资补充协议》第4.4条关于巨什公司承担连带责任的约定不构成债的加入。涉案各方均为《增资补充协议》缔约当事人，同属一个合同关系，不构成第三方加入原有债权债务关系的情况。第二，巨什公司、新什中心、毕京洲之间是不区分份额的连带责任，是对多主体之间责任分配的约定。根据该条约定，巨什公司、新什中心、毕京洲的合同义务、责任承担不区分份额，债权人可向其中之一、之二或全部主张全部义务、责任。

北京高院关于不构成担保的理由是：担保责任具有从属性，根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”的规定，而从《增资补充协议》第4.4条文义中无法解读有该意思表示。

3. 债务加入

《股权回购协议》约定“股权回购款由目标公司以承担连带责任的方式共同负责向投资人支付”，江苏省南通市中级人民法院认为，目标公司向投资人表示以承担连带责任的方式与股东等共同承担股权回购款，目标公司的行为实则是愿意为股东清偿债务，应认定为债务加入（引自江苏省南通市中级人民法院（2021）苏06民终1657号民事判决书）。

尽管在法律定性上，存在前述三种可能，但定性上的差异对于此类增信安排的效力认定这一问题的影响效果趋同。根据《九民纪要》第23条的规定，债务加入在效力判断上应准用公司对外担保的规则。就连带责任而言，因其在实质上与担保及债务加入具有等价性，均具有对原债务的担保功能，因此，也应受到公司对外担保规则的审查。

（二）穿透式认定交易实质，定性为目标公司股权回购

从形式上看，天发传媒公司的担保行为有效。但从实质上看，对于股权回购款……本案中，按照案涉协议的约定，由天发传媒公司对杜光利股权回购款的付款义务承担连带担保责任，则意味着在杜光利不能支付股权回购款的情况下，天发传媒公司应向黄金标进行支付，从而导致黄金标从公司抽回出资（引自北京市海淀区（2022）京0108民初1158号民事判决书）。尽管该院在裁判依据中并未援引《民法典》第一百四十六条通谋虚伪意思表示的规定，但其实际上是将公司回购视为隐藏行为，公司为股东回购提供担保视为表面行为对法律关系进行定性。

（三）新《公司法》施行后，或可被认定为财务资助

新《公司法》新增了禁止对外提供财务资助制度。新《公司法》第一百六十三条规定，公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

该条的适用情形是为取得本公司或其母公司的股份提供财务资助。根据相关学者解读，其构成要件包括：第一，“为取得公司股份”，“取得”的对象既包括已发行股份也包括新股。第二，行为上，“为他人”既包括公司向股份购买方的直接资助，也包括公司通过向第三方提供资金，再由第三方将该资金提供给股份购买方的间接资助。“他人”既包括未来可能成为公司新股东的购买方，也包括增持公司股份的原股东。“财务资助”的形式包括“提供担保以及其他财务资助”。“财务资助”的实质是该行为是否会导致公司资产不当减少，是否构成公司资产向未来股东或原股东的变相分配。第三，目的要件上，资助行为是为帮助相对方取得公司股份。[1]

目标公司为股东的回购义务提供增信措施属于公司为负有回购义务的股东直接进行资助，当股东无力支付回购款时，公司资产会因公司承担担保责任而减少。当公司不行使追偿权时，公司替股东清偿债务的行为实质上构成公司向负有回购义务的股东变相分配财产利益，损害了公司、其他股东和公司债权人的合法权益。因此，目标公司为股东回购提供的增信措施属于新《公司法》第一百七十三条规定的财务资助行为。

值得注意的是，但目标公司为有限公司时，是否仍落入前述第一百七十三条的规制范围内？有学者指出，该禁止规范仅适用于股份有限公司，有限责任公司及其子公司可以为他人取得本公司股份的行为提供财务资助，具体交由公司自治。[2]实践中，法院是否会基于禁止公司向被资助人变相分配财产利益这一规范目的对将第一百七十三条扩张适用到有限公司，有待进一步观察。

二、目标公司为股东回购提供增信的效力

（一）既有裁判思路总结

根据对现有案例的观察，法院在认定目标公司为股东回购提供增信措施的效力时，主流裁判思路是准用公司对外担保规则对增信合同效力进行审查。根据新《公司法》第十五条第二款、第三款的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

值得注意的是，在以下几种特殊情形中，法院可能会突破股东会决议的限制，直接认定增信措施有效：

1. 全体股东在增信协议上签字确认

最高人民法院认为，案涉《补充协议》中约定华安公司为井力敏、南秀茹的回购义务承担担保责任，并载明二人持有华安公司100%的股权，华安公司和南秀茹在《补充协议》上签字确认，井力敏虽未签字，但井力敏系华安公司的法定代表人，对华安公司的决策应当明知，在之后办理股权变更手续时以及给以岭公司的复函中均未表示异议，原审判决认定《补充协议》系井力敏真实意思表示，并无不当。华安公司虽未就为股东提供担保事宜形成股东会决议，但井力敏、南秀茹系公司全部股东及实际控制人，二人的决定即为全体股东决议。因此，华安公司为井力敏、南秀茹提供担保并最终承担保证责任，不违反《中华人民共和国公司法》第十六条的规定（引自最高人民法院（2018）最高法民申5504号民事判决书）。

2. 即使没有全体股东签字，也因投资资金全部用于公司经营发展，目标公司全体股东因此而受益

最高人民法院认为，强静延投资全部用于公司经营发展，瀚霖公司全体股东因而受益，故应当承担担保责任。公司法十六条之立法目的，系防止公司大股东滥用控制地位，出于个人需要、为其个人债务而由公司提供担保，从而损害公司及公司中小股东权益。本案中，瀚霖公司为曹务波回购强静延股权的股权转让款支付提供担保，案涉担保条款虽系曹务波代表瀚霖公司与强静延签订，但是增资款3000万元并未供曹务波个人投资或消费使用，亦并非完全出于曹务波个人需要，而是全部投入瀚霖公司资金账户，供瀚霖公司经营发展使用，有利于瀚霖公司提升持续盈利能力。这不仅符合公司新股东强静延的个人利益，也符合公司全体股东的利益，瀚霖公司本身是最终的受益者。即使确如瀚霖公司所述并未对担保事项进行股东会决议，但是该担保行为有利于瀚霖公司的自身经营发展需要，并未损害公司及公司中小股东权益，不违反公司法十六条之立法目的。因此，认定瀚霖公司承担担保责任，符合一般公平原则（引自最高人民法院（2016）最高法民再128号民事判决书）。

（二）新《公司法》第一百六十三条对于增信措施效力的影响

新《公司法》第一百六十三条原则上禁止了公司为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，除公司实施员工持股计划外，仅在满足程序控制以及资本限制控制要求的情况下，例外允许。

例外情形所需满足的具体要求包括：1. 为公司利益；2.由股东会或董事会决议通过；3. 公司历次提供财务资助的累计总额不得超过公司已发行股本总额的百分之十。前述要求的门槛颇高，实践中能够达到这些要求的增信措施为数不多。因此，需要进一步思考，在增信措施无法达到门槛要求时，增信措施的效力是否会因此受到影响。

1. 是否会构成因违反法律的强制性规定而无效

对于这一问题的回答，应当区分两个层面。第一，新《公司法》第一百六十三条是否属于法律的效力性强制性规定。我们认为，该规定有较大可能性不构成效力性强制性规定。一是，根据先前的裁判观点，无论是对外担保还是禁止抽逃出资，法院均不认为构成效力性强制性规定。按照“举重以明轻”的解释方法，公司对外提供财务资助并不比直接抽逃出资的破坏力更强，故该规定也不应当认为构成效力性强制性规定；二是，效力性强制性规定多存在于公法中，公司法作为私法，主要调整公司、股东以及债权人三者之间的关系，不涉及公法所保护的公共利益。

第二，即使前述规定构成效力性强制性规定，公司为股东回购提供的增信措施也并不当然无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第十六条规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效。前述规定体现出认定民事法律行为无效应当具有必要性。根据新《公司法》第一百六十三条第三款的规定，违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。在通过董监高的赔偿责任已经为弥补公司损失提供路径的情况下，似无必要将否定增信措施的效力作为规制财务资助行为的方法，尤其是考虑到广大投资人的信赖保护以及投资市场交易安全的情况下。

2. 是否会构成违背公序良俗而无效

对于有限公司而言，因目标公司为股东回购提供增信措施主要影响的是公司债权人及股东利益，故难以认定为构成“公共秩序”。

对于股份公司中的上市公司而言，因涉及社会公众利益，情况则较为特殊。从现有案例看，对于上市公司为投资人提供定增保底的效力，保底承诺可能因违反股票市场投资风险“买者自负”的法律规定，“直接损害股票发行市场定价机制”“扰乱正常的证券交易秩序”等理由被认定为无效。目前，能够检索到的案例是上市公司实控人签订的定增保底无效的案例[3]。在相关规范性文件中，对于上市公司的定增保底和上市公司实控人定增保底，监管机构及最高人民法院采取了趋同的监管态度[4]。因此，我们认为，上市公司定增保底协议在实践中有较大可能被认定为无效。

值得注意的是，虽然定增保底与为回购义务提供增信在形式上同属于财务资助，但是，此前认定上市公司定增保底无效的依据的适用范围多仅限于定增保底这一较为狭窄的情形，并未扩大至财务资助这一更宽的范围，故此类增信措施是否构成违背公序良俗，有待进一步观察。

脚注

[1] 参见赵旭东主编：《<公司法>（2023）条文释解》，法律出版社，2024，第355页-356页。参见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社，2024，第651页-第652页。
[2] 参见赵旭东主编：《<公司法>（2023）条文释解》，法律出版社，2024，第355页-356页。
[3] 苏州市中级人民法院公布的《公司类纠纷案件审判白皮书和典型案例（2019-2021）》典型案例六
[4] 《关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》（法发〔2022〕17号）第9条规定，上市公司及其控股股东、实际控制人或者主要股东订立的“定增保底”性质条款，违反了证券法公平原则和相关监管规定，人民法院应依法认定该条款无效。

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师光虎
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