专业解读

说明

本文拆分为上下两期，两期内容分别包括：

• 上期：
一、确认仲裁协议效力案件的司法审查范围
二、仲裁协议独立性原则的具体适用

• 下期：
三、格式条款与仲裁协议效力的关系
四、尽量使仲裁协议有效理念的具体适用
五、“或裁或审”条款效力的司法审查认定

各国司法通常对商事仲裁程序保持克制，若非法定事由，不会轻易介入，针对商事仲裁的司法审查尤是。而我国现行司法实践中的仲裁司法审查事项，仅包含申请确认仲裁协议效力和申请撤销仲裁裁决两类。

尽管商事仲裁的司法审查事项类型确定、事由法定[1]，但仲裁协议效力的争议却层出不穷，司法裁判观点也随着司法理念和仲裁活动的发展而变化。

文章拟就“申请确认仲裁协议效力”案由下，近年的司法实践和理论发展，加以简要梳理与探讨。

一、确认仲裁协议效力案件的司法审查范围

经过多年经验积累，《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（以下简称《涉外商事海事审判会议纪要》）第九十条明确“当事人之间就仲裁协议是否成立、生效、失效以及是否约束特定当事人等产生争议，当事人申请人民法院予以确认，人民法院应当作为申请确认仲裁协议效力案件予以受理，并针对当事人的请求作出裁定”，进而丰富和拓展了确认仲裁协议效力案件的司法审查范围。

实践中，申请确认仲裁协议无效，是此类案件最为常见的请求类型，同时还存在以下类型值得关注：

（一）要求确认仲裁协议不存在，属于确认仲裁协议效力案件的司法审查范围

早先，对申请人以不存在仲裁协议为由申请确认仲裁协议无效的请求，法院认为法律并无明确规定，进而认定不属于法院审理范围，而给予否定评价。以重庆两级法院观点为例：

重庆一中院认为，“没有仲裁协议属于撤销仲裁裁决的事由，但现行仲裁法及相关司法解释并未规定当事人可就前述争议单独提起诉讼，故基于程序法定原则，对当事人提起的前述诉讼，人民法院不予受理，已经受理的，应予驳回[2]”。

重庆高院在(2019)渝民终77号裁判文书中认为，“鉴于现行法律法规并未规定当事人可以就是否存在仲裁协议的争议单独提起诉讼，故本案当事人提起的前述诉讼，不属于人民法院审理范围”。

但最高院在指导案例196号案件中明确指出：“当事人以仲裁条款未成立为由要求确认仲裁协议不存在的，属于申请确认仲裁协议效力案件，人民法院应予立案审查”。同时在 (2019)最高法民特2号案件中再次重申：“仲裁协议是否存在与是否有效同样直接影响到纠纷解决方式，同样属于需要解决的先决问题，因而要求确认当事人之间不存在仲裁协议也属于广义的对仲裁协议效力的异议”。

至此，最高院以公布指导案例的方式，明确当事人请求确认仲裁协议不存在的，属于申请确认仲裁协议效力案件的司法审查范围。

（二）以合同印章不真实、无效为由，主张仲裁协议对其无效，实质为主张不存在仲裁协议，属于确认仲裁协议效力案件的司法审查范围

现行《仲裁法》规定，仲裁协议需满足书面形式要件，既包括单独的仲裁协议，也包括合同当中的仲裁条款。基于仲裁协议效力独立性要求[3]，一方以含有仲裁条款的合同所加盖印章不真实、无效为由，主张仲裁协议对其不生效力时，属于确认仲裁协议效力的程序审查范围，还是合同效力的实体审查范围，不无疑问。

对此，海南省一中院认为：“当事人以含有仲裁条款的合同所盖公章不真实、合同无效为由主张仲裁条款对其不发生效力，申请确认合同仲裁条款无效，实质为主张不存在仲裁协议，属于广义的确认仲裁协议效力，属于人民法院审查范围”。

即明确上述请求的实质是主张仲裁协议不存在，仍属于确认仲裁协议效力的司法审查范围，法院不能以合同是否成立、合同是否有效属于实体审理范围，而排除上述事由的仲裁司法审查。

（三）申请确认仲裁协议有效，属于确认仲裁协议效力案件的司法审查范围

与申请确认仲裁协议无效相反，当事人申请确认仲裁协议有效是否属于司法审查范围，在实践中不无疑问，早先观点认为申请确认仲裁协议有效，实际诉争双方并无诉讼标的，不存在诉的利益，径直裁定不予受理，但最新司法观点呈现出不同的认识：

在上海某公司与中国核工业某公司申请确认仲裁协议效力案中，申请人请求确认合同中仲裁条款约定的“甲方注册地或北京仲裁委员会”有效，被申请人也认为双方约定的仲裁协议有效，认可仲裁机构为北京仲裁委员会。北京四中院经审查后，确认“甲方注册地”所属区级行政区域内，并无具体的仲裁机构，而“北京仲裁委员会”的约定指向唯一、明确，从而肯定当事人确认仲裁协议有效的请求。

即司法实践认可，当事人申请确认仲裁协议有效，也属于仲裁司法审查范围。

综上所述，通过司法实践发展，申请确认仲裁协议效力的审查范围已有扩宽，为当事人寻求权利救济提供了相应的司法支持，法院审查仲裁协议效力时，应综合争议事项的实质内容，判断当事人请求是否属于确认仲裁协议效力案件的司法审查范围。

二、仲裁协议独立性原则的具体适用

国内商事仲裁中，仲裁协议多表现为合同中约定的争议解决条款，单独签订仲裁协议的作法并不多见。而仲裁协议独立性作为基本原则与特性，在申请确认仲裁协议效力的司法审查案件中多有涉及，其具体适用规则如下：

（一）合同成立与否、生效与否，与合同所包含仲裁条款的效力认定相互独立

被申请人多以合同不成立、合同无效为由，否认仲裁条款效力。针对此类抗辩，法院始终坚持仲裁协议独立存在，并严格依据《仲裁法》第十七条等法律规定审查认定仲裁协议效力。

至于包含仲裁协议的合同成立与否、合同是否有效，均划入实体审理范围，不在确认仲裁协议效力的程序审查范围内处理。

因上述裁判规则属通识，故不再引用具体案例进行说明。

（二）判断仲裁协议效力适用的准据法，不等同于合同适用的准据法

需提醒的是，第（一）点提到的司法审查规则，仅适用于国内商事仲裁案件，一旦案件出现涉外因素，审查认定规则将发生变化。

1.仲裁协议效力适用的准据法认定

与涉外民商事纠纷案件的审查处理相同，涉外/国际商事仲裁协议效力审查的首要问题，是准确查明仲裁协议适用的准据法。这一问题实际是仲裁协议独立性特征，在仲裁协议法律适用领域的具体体现。目前国际与国内通行作法是，仲裁协议适用的准据法可由当事人单独约定，且不等同于当事人就合同争议解决所选择适用的准据法。

以此为前提，若当事人未明确约定仲裁协议适用的法律或约定不明确，又无法达成一致时，则适用仲裁地法律作为确认仲裁协议效力的准据法。这也是仲裁地在国际商事仲裁中尤为重要的原因之一，因与本文主旨无关，此处不做展开。

如北京金融法院在(2022)京74民特21号《民事裁定书》中，明确论述到：“根据仲裁条款独立性及司法实践中掌握的普遍原则，当事人约定合同适用的法律不能当然视为确定合同中仲裁协议效力的准据法。在《有限合伙协议》未就仲裁条款效力适用的法律以及仲裁地进行明确约定，仅明确选定北京仲裁委作为争议解决机构的情形下，由于北京仲裁委和本院所在地均为中华人民共和国，故对案涉仲裁协议的效力审查，适用中华人民共和国法律进行审查亦符合法律规定。”

天津一中院也认为“某酒店公司与香港某公司签订的《管理合同》中仅约定了合同根据中国法律加以解释、并接受中国法律的管辖，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。双方在《管理合同》的仲裁条款约定了仲裁地为香港特别行政区，应适用香港特别行政区法律[4]”。

此类裁判观点，不再一一列举。

2.法院对“涉外”因素的判定，呈现出积极、开放的司法理念

基于坚持司法主权的要求，我国现行法律规定国内当事人不得将不具备任何涉外因素的商事争议，约定提交至国外仲裁机构裁决，否则属于无效。因此，“涉外”因素的判定，也会影响仲裁效力的认定。

通常，当事人主体所在地、合同标的物所在地、法律行为发生地等典型要素，被作为判定案涉争议是否存在涉外因素的审查要点，从而确定法律适用。

在美某克公司与佳某公司等申请确认仲裁协议效力纠纷案中，申请人以涉案合同当事人均为中国境内法人，船舶建造在中国境内进行，与合同相关的法律事实均在中国境内发生，该合同并不具有涉外因素为由，申请确认涉案合同中约定由国外机构仲裁的仲裁条款无效。

上海海事法院审查后认为，“涉案合同为国际船舶建造合同，船舶的建造、交接、入级和加入船旗国等内容均与境外有多个连接点，尤其是加入马绍尔群岛船旗国，须以在马绍尔群岛设立公司为前提条件。合同也明确买方须在卖方交船前在境外成立单船公司，以接收涉案船舶。以上要素足以认定涉案纠纷属于我国法律规定的‘可以认定为涉外民事案件的其他情形’，为涉外民事关系”，进而确认当事人选择适用的英国法为审查仲裁协议效力的准据法，最终认定仲裁协议有效。

据此，法院通过公布上述典型案例的方式，表明案件中非典型涉外因素的审查认定，应当综合衡量司法主权与当事人意思自治，排除与系争事实无直接关联的涉外情节，展现出更为积极、包容和开放的司法理念，以支持国际商事仲裁活动的开展。

3.恩卡案——仲裁协议效力准据法与合同准据法认定的最新发展

需特别说明的是，英国法院针对国际商事仲裁中仲裁协议准据法的判定，作出了新的裁判规则：

早在2012年，英国上诉法院法官摩尔-比克在总结分析不同学术和裁判观点后，提出了确定仲裁协议准据法的三阶审查法：

第一，适用当事人明示选择的法律作为仲裁协议的准据法；

第二，若当事人没有明示选择法律，适用当事人默示选择的法律作为仲裁条款准据法；

第三，若当事人也没有默示选择法律，适用具有最密切联系和真实联系的法律。

2020年，英国最高法院通过恩卡案的判决，进一步丰富上述审查方法的内涵，明确了第二步中“当事人默示选择的法律”的审查认定规则，即经明示选择的主合同准据法，视为当事人默示人选择的仲裁条款准据法。

但是，英国最高法院同时指出，若主合同的准据法不是当事人明示选择，而是根据最密切联系原则所确定，则不能据此推定主合同适用的准据法为仲裁条款默示选择的准据法。

此外，上述规则适用也存在例外情形，即以主合同明示选择的准据法作为仲裁条款准据法，将使仲裁条款面临无效风险时，此类案件可解释为当事人意图选择仲裁地法律作为仲裁条款准据法，尤其是当事人已经明确选择仲裁地的情况下[5]。

上述规则在国内涉外商事仲裁司法审查中的实践应用，有待进一步观察。

参考资料

[1]详见《仲裁法》第十七条、第五十八条
[2] (2018)渝01民特556号《民事裁定书》
[3] 《仲裁法》第十九条第一款 仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。
[4] (2021)津01民特1号《民事裁定书》
[5] 参见宋连斌、高文杰：《英国仲裁条款准据法确定的新规则》，载“天元律师”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/ZYDkB6W5fW9PWToeV_AJJA

作者简介

顾德鹏
成都办公室 合伙人

业务领域：商事诉讼与仲裁、公司并购

邮箱：gudepeng@dtlawyers.com.cn

龙东明
成都办公室 合伙人

业务领域：争议解决、金融、房地产

邮箱：longdongming@dtlawyers.com.cn