专业解读

《中华人民共和国反垄断法》（下称《反垄断法》）第五十六条至第五十八条规定，对经营者的经济罚主要为没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。可见，违法所得、上一年度、销售额、罚款比例是四个决定经济罚金额的重点要素。

本文将结合实践案例，分析上述四个重点要素的具体适用规则。限于篇幅，对于《反垄断法》中关于达成并实施垄断协议但上一年度没有销售额，尚未实施所达成的垄断协议，实施经营者集中但不具有排除、限制竞争效果等特殊情形的处罚规定，本文暂不展开讨论。

一、违法所得

对于达成并实施垄断协议及滥用市场支配地位的行为，《反垄断法》规定应没收违法所得并处以罚款，但在实践中，常见仅罚款而不没收违法所得的案例。据学者统计，在执法实践中，由于违法所得难以计算等缘故，市监部门执法时常采取以罚代没的手段来进行处罚。例如有学者发现，2013-2016年，因反垄断条款被工商部门处罚的有115件案例，其中只有30件处以了没收违法所得，仅占总数量的26%。机构改革前，发改委系统对反垄断的处罚中没收违法所得比例更小，仅为3.8% [1]。执法实践与法律规定的长期背离有着复杂的现实因素。

首先，实施垄断行为的经营者可能并未直接取得违法所得。例如，在重庆某燃气有限公司滥用市场支配地位案 [2] 中，重庆某燃气有限公司滥用市场支配地位，强制要求用户购买其推销的燃气灶、报警器和保险，但其未从上述行为中直接获利。

其次，反垄断案件中计算违法所得往往较为困难。例如，在张家界市永定区7家瓶装液化石油气经营者达成垄断协议案 [3] 中，湖南省市监局认为由于小微企业财务数据不完整，其假定竞争状态下的收入或支出无法合理计算，故无法科学合理计算违法所得。

另外，违法所得的界定宽泛，经营者大量收入都可以纳入违法所得范围，导致违法所得数额巨大，若全部没收将很有可能导致一个企业的落败甚至破灭，这并非反垄断相关法律的立法目的所在。在反垄断案件中，执法机关不仅需要考虑如何预防和制止垄断行为，也需要考虑如何促进社会主义市场经济健康发展。反垄断案件中受处罚的经营者往往具有较强的市场支配地位，并长期从其垄断行为中获利，企业的很多利润都可能与违法行为相关。执法机关需要考虑罚单作出后的社会影响及其效果。

最高人民法院并未否定这一做法。在重庆某公司诉重庆市市场监督管理局反垄断行政处罚案 [4]、某建设股份有限公司诉某省市场监督管理局反垄断行政处罚案 [5] 等案件中，最高法均认为，审查反垄断执法机构确定的具体罚款数额是否合法适当具体可以考虑的因素包括经营者是否已经被并处没收违法所得。最高法没有要求经营者必须被处以没收违法所得，而是认为对于未处以没收违法所得，但将正常业务销售额一并列入销售额作为计算罚款基数的，视为已经考虑了较轻违法情节，具有合法性和合理性。

而在并处没收违法所得的案件中，根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（原国家工商行政管理总局令第37号，2009年1月1日起施行）第二条，以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。经营者用于经营活动产生的合理支出可在计算违法所得时扣除，包括直接成本、实际税负、已退还或需要退还用户的部分等。例如，在宿迁正源自来水公司滥用市场支配地位案 [6]，江苏省市场监督管理局在计算违法所得时扣除了材料和人工成本、企业实际缴纳的税款；在宜兴港华燃气有限公司滥用市场支配地位案 [7]，当事人收取的部分费用已主动退还用户，未再被纳入违法所得额。

需要注意的是，2021年12月，国家市场监督管理总局已发布《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法(征求意见稿)》，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》中确定的计算方式此后可能会发生变化。

此外，2016年，国家发改委曾就《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）公开征求意见，虽然该稿未正式实施，但其中的规定比较详尽，对司法实践或有借鉴意义。征求意见稿中，第二章提出了多种违法所得的认定情形，包括违法所得的含义、认定违法所得的主要考虑因素、违法所得为多得收入时的认定方法、违法所得为减少支出时的认定方法、违法所得同时具有多得收入和减少支出的情形、对照价格和对照数量的确定、特殊情形、可认定为无违法所得的情形及不予没收违法所得的情形等。

执法机关还可能借助经济学手段或审计方法确定违法所得。例如，在黄山市黄山区太平湖游船发展有限责任公司等七家公司达成并实施垄断协议案中 [8]，安徽省市监局以会计师事务所的审计数据确定当事人违法所得。

当下，如决定不并处没收所得的处罚，行政机关可充分展开说理，以减少社会误解。

二、上一年度

经营者实施垄断行为和反垄断执法机构调查的持续时间均往往较长，且经常跨年，因此，垄断案件中存在多个时间节点，但《反垄断法》并未解释何为“上一年度”。一般来说，年度指一个完整的会计年度，难题主要在于以何时间节点计算“上一年度”。几种可能的时间节点包括：经营者垄断行为开始时间、垄断行为结束时间、因垄断行为开始获利时间、最后一次因垄断行为获利时间，以及行政机关立案时间、作出处罚决定时间等等，这些时间节点经常并不在同一年度。

机构改革前，发改委等机关对垄断案件处罚所采纳的“上一年度”通常是作出处罚时的上一年度，且该方法得到了最高法的认可。例如，在镇远县金通驾校有限公司诉贵州省市场监督管理局行政纠纷案 [9]中，贵州省发展和改革委员会以作出被诉《处罚决定书》的时间为基准确定上一年度，该做法得到了最高法的支持。

与此不同，执法实践中，市场监管领域对垄断案件处罚所采纳的“上一年度”通常是立案调查的上一年度。例如，在海南昆仑港华燃气有限公司案 [10] 中，执法机关于2018年立案，罚金计算基数为该公司2017年度销售额；在砚山县福兴页岩砖厂案 [11] 中，执法机关于2020年立案，罚金计算基数为该公司2019年度销售额；在北京紫竹医药经营有限公司案 [12] 中，执法机关于2021年立案，罚金计算基数为该公司2020年度销售额。

2022年，最高法对何为“上一年度”进行了较为详细的论证。在茂名市汇港混凝土有限公司等公司与广东省市场监督管理局行政纠纷上诉案 [13] 中，最高法曾指出，“上一年度”通常指启动调查时的上一个会计年度；对于垄断行为在反垄断执法机构启动调查时已经停止的，“上一年度”则通常为垄断行为停止时的上一个会计年度；如果垄断行为实施后于当年内停止，则垄断行为实施的会计年度可以作为该“上一年度”。 即，原则上“上一年度”应当确定为与作出处罚时在时间上最接近、事实上最关联的违法行为存在年度。

三、销售额

与“上一年度”一样，“销售额”一词也存在多种含义，包括：全部产品或者服务的销售额、涉案产品或者服务的销售额、中国境内涉案产品或者服务销售额、相关市场销售额等等。对这一问题，最高法也做过详细的论证。在重庆某公司诉重庆市市场监督管理局反垄断行政处罚案 [14] 中，最高法认为，首先，从该法律条款的文义来看，该条款规定计算罚款基数时仅表述为“上一年度销售额”，并没有对“销售额”的外延作进一步的限定。在“上一年度销售额”存在多种理解的情况下，需要结合反垄断法立法目的和一般法律适用原则探究其合理含义。其次，从反垄断法立法目的的解释角度看，反垄断法的直接立法目的是预防和制止垄断行为。鉴于垄断行为的危害不仅限于其违法经营的范围，还损害市场竞争机制和经济运行效率，故垄断行为通常对市场经济的危害性较大，总体上对垄断行为应当处以较为严厉的处罚，方能起到有效的威慑作用，否则难以实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的。因此，将2007年反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度销售额”原则上解释为全部销售额具有合理性。最后，从过罚相当的角度看，依据2017年修正的行政处罚法第四条第二款的规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；依据2007年反垄断法第四十九条的规定（现法第五十九条），反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。据此，审查反垄断执法机构确定的具体罚款数额是否合法适当，需要结合个案具体情况，以有利于实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的和确保个案处理结果公正为指引进行综合判断。具体可以考虑如下因素：垄断行为的危害性程度[如垄断行为的性质（横向垄断协议通常比纵向垄断协议对市场竞争的危害性更大）、持续时间、所涉及的市场范围、违法销售额及对经营者全部业务的影响等]；经营者的主观恶意（如是否属于明知故犯、恶意违法）；经营者在违法行为中所处的地位和作用（如是否属于垄断行为组织者或者主导者等）；经营者是否已经被并处没收违法所得；经营者是否存在抗拒行政查处或者主动停止违法行为的情节等。

本文认为，原则上，销售额应当解释为总销售额。有学者担忧，若将销售额解释为总销售额，可能导致对部分小微企业的处罚畸重，应当对反垄断法的罚款做二元化革新。但如最高法所言，反垄断执法机构确定的具体罚款数额需要结合个案具体情况，《反垄断法》中亦有相关规定。《反垄断法》第五十九条规定，对本法第五十六条、第五十七条、第五十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况等因素。该条可视为减轻情节，在确定了上一年度销售额后，确定罚款比例时在即便按总销售额“百分之一”计算罚款也明显处罚过重、显失公正的特殊情况下，允许适当减轻具体数额。该条已对可能出现的畸重情形留出了空间，在确定上一年度销售额时过早考虑通过缩小解释销售额的方式减少处罚金额没有必要。企业如存在前述减轻情节，可以充分向执法机关说明，以供执法机关在确定罚款比例及最终具体数额时参考。

四、罚款比例

本文在中国市场监管行政处罚文书网，以《中华人民共和国反垄断法》为处罚依据进行检索 [15]，共检索到反垄断类处罚决定书19份（不含因未实施垄断协议等原因处以固定额罚款的案件，同时，因同一垄断协议被施以相同罚款额度的案件视为一份），其中过半数适用3%的罚款比例。具体罚款比例分布如下：

可以看出，罚款适用的比例全部在1%-10%的范围内。对于最终具体适用的比例，行政机关有较大的裁量权。本文写作过程中已检索了数十例判决书，截至目前，尚未发现罚款比例确定在1%-10%范围内，但因不合理被法院确认违法或撤销的案件。在上海海基业高科技有限公司等与安徽省工商行政管理局等工商行政处罚及行政复议上诉案 [16] 中，安徽工商局对上诉人海基业公司处以了销售额8%的罚款金额亦得到了法院的认可。换言之，在不违反法定范围的前提下，法院倾向于给予行政机关较为自由的裁量范围，只要不存在明显不当，法院不会认为量罚不当，这也体现了法院对于行政机关专业性的尊重。

在行政机关自由裁量权较大的情况下，经营者如果面对反垄断调查，积极与执法机关沟通，主动配合，争取获得行政机关的从轻处罚十分必要。在罚款比例为3%及以下的案件中，行政机关予以考虑的情节主要包括：

1.能够及时认识到违法行为及危害；2.如实陈述，配合查清违法事实；3.积极开展全面自查；4.主动采取整改、退费等方式减轻违法行为危害后果；5.违法时间较短；6.受胁迫参与垄断协议案件中等。

参考资料

[1] 王贵.反垄断执法中的没收违法所得与罚款关系研究——基于411起案例的实证分析[J].经济法论坛,2017,18(01):86-105.
[2] 参见渝市监处字〔2022〕300号
[3] 参见湘市监反垄断处字〔2019〕1号-7号
[4] 参见（2023）最高法知行终29号
[5] 参见（2021）最高法知行终880号
[6] 参见苏市监案〔2019〕00027号
[7] 参见苏市监反垄断案〔2021〕4号
[8] 参见皖市监竞争处字〔2022〕3号-9号
[9] 参见（2020）最高法行申12293号
[10] 参见琼市监处罚〔2024〕5号
[11] 参见云市监竞处字〔2023〕01号
[12] 参见京市监垄罚〔2023〕06001号
[13] 参见（2022）最高法知行终343号
[14] 参见（2023）最高法知行终29号
[15] 检索时间为2024年9月
[16] 参见（2018）京02行终82号

作者简介

赵绮
北京办公室 律师

业务领域：行政争议解决、企业行政合规、政府法律顾问

邮箱：zhaoqi@dtlawyers.com.cn